Le rapport bénéfice /risque doit être traité dans sa globalité
En matière de santé, la prégnance grandissante du principe de précaution met parfois à mal, non pas le rapport bénéfice /risque en tant que tel mais la partie « risque » de ce rapport. Or, le bénéfice obtenu en aval provient toujours du risque assumé en amont, l’un n’allant pas sans l’autre. Et parfois, c’est le risque qui se réalise, sans aucun bénéfice, voire a contrario avec l’émergence d’un préjudice : l’exact contraire de ce que l’on recherchait (attendait ?). Le toucher du corps d’un patient, outre l’incommensurable responsabilité morale que cette situation engendre ne relève jamais de l’anodin. Quant à l’acte de soins, il consiste en l’instauration d’un désordre dans ce corps pour y combattre et peut-être vaincre un autre désordre, la maladie. Rien n’est moins anodin que cela. Ce postulat posé, la jurisprudence d’abord, la loi ensuite vont fixer la règle : il faut que le patient et le thérapeute s’accordent sur l’action à entreprendre à partir du bénéfice /risque expliqué par l’homme de l’art au dit patient. Si le patient refuse le risque, plus rien ne peut être entrepris. C’est le sens du concept étrange de démocratie sanitaire ou l’émergence du vocable nouveau « d’usager du système de santé » l’un et l’autre désormais consacrés par la loi. Ainsi le bénéfice /risque s’avère être, dans la sphère de soins, question à traiter entre « partenaires ».

Le rôle-clé de la jurisprudence
Ce sont les hauts magistrats de nos deux Cours suprêmes, la Cour de cassation et, pour l’ordre administratif le Conseil d’Etat qui détiennent en partie, au titre de leurs décisions futures, les éléments d’une bonne compréhension et d’une bonne application de telles règles à la santé (comme aux autres domaines). Explications. La responsabilité médicale repose sur la faute prouvée ; c’est là l’orthodoxie du droit. Peut-on imaginer que demain, en certaines ou en maintes circonstances, la présomption l’emporte durablement sur la faute prouvée, comme cela est déjà le cas en matière d’information du patient et, plus récemment dans le domaine des vaccinations anti VHB avec présomption de survenue de SEP ? Ce serait alors de nouveaux contours du rapport bénéfice /risque er l’emprise accentuée du principe de précaution. L’évolution serait puissante en effet. Car par essence, la reconnaissance de la preuve par faisceau de présomptions crée, en la circonstance, un risque d’éloignement entre la vérité scientifique et la vérité juridique.